DOMÍNIO E DEFINIÇÃO DOS HABITATS AQUÁTICOS E MARGINAIS LEGALMENTE PROTEGIDOS

Domínios

Os bens referidos na Constituição Federal (art. 20 e 26) po­dem ser de uso comum, de uso especial ou dominiais, conforme estabelecido no Código Civil, sendo:

• bens de uso comum do povo - são os destinados a uso geral como as ruas, praças, estradas, bem como os rios e as praias. O uso geral desses bens subordina-se à disciplina administrativa;

• bens de uso especial - são aqueles vinculados a serviço publico específico, como as escolas, estações e linhas ferroviárias, quartéis e estabelecimentos públicos em geral;

• bens dominiais - são os que o poder público detém como qualquer particular, não estando destinados nem ao uso comum, nem a uso especial são bens disponíveis, podendo ser alienados, sob determinadas condições.

À lista dos bens de uso comum, do Código, deve ser acrescentado o meio ambiente, por força do disposto no art. 225, da Constituição Federal de 1988. Sua colocação nessa categoria, todavia, em termos práticos, não é fácil, haja vista o conceito de meio ambiente aceito pela doutrina e pela legislação.

Domínios dos Rios, Lagoas, Lagunas, Reservatórios, Praias e Ilhas

São federais de acordo com a Constituição Federal "os rios e lagos em terreno de seus domínios ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, se estendam a território estrangeiro, ou dele provenham e aqueles onde haja obras da União" (art. 20, III). Aos Estados pertencem os rios e lagos que não são da União (art. 26, I).

Pertencem também a União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, bem como os terrenos marginais, as praias fluviais e os terrenos de marinha (art. 20, I, II, VII). As ilhas fluviais e lacustres, as praias fluviais e os terrenos marginais situados em rios de domínio do Estado pertencem a este. Não há rios, lagos, ilhas fluviais e lacustres, praias fluviais e terrenos marginais de propriedade dos Municípios.

Domínio das Margens de Rios, Lagoas e Lagunas

·      Situados fora do alcance das marés

Desde 1934, com a edição do Código de Águas, as margens dos rios não são passíveis de parcelamento e edificação. As margens eram designadas como "terrenos reservados", e tratados nos artigos 14 e 31 do Código de Águas. Os “terrenos reservados” tiveram sua denominação alterada para “terrenos marginais” pelo Decreto-lei 9.760/46 (Pompeu, 1988). Esse Decreto-lei, através de seu artigo 4º, define como “terrenos marginais" os “que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias".

Segundo Meirelles (1990), terrenos reservados são as faixas de terras particulares, marginais aos rios, lagoas, lagunas e canais públicos, na largura de 15 metros, oneradas como servidão de trânsito, instituída pelo art. 39 da Lei Imperial 1.507 de 26/09/1897, revigorada pelos arts. 11,12 e 14 do Decreto Federal 24.643 de 10/07/34 (Código de Águas).  

Há uma controvérsia entre os estudiosos do direito ambiental e administrativo acerca da dominialidade das margens de cursos de água (terrenos marginais). Alguns as consideram como meras servidões administrativas, portanto de domínio privado (Meirelles, op. cit). Outros argumentam que se trata de terrenos públicos (Nunes, 1977), que não são indenizáveis nas desapropriações, conforme Súmula 479 do Supremo Tribunal Federal, que o exclui do domínio do expropriado. De concreto, tem-se que em 1988, a Constituição da República passou a considerar os terrenos marginais como bens públicos da União (CF, art. 20, III,).

·      Influenciados pelas marés

Refere-se aqui aos terrenos situados nas margens do baixo curso de rios, próximos a sua confluência com o mar, bem como nas lagunas que possuem conecção permanente com o mar, através de canais naturais ou artificiais.

São bens da União de acordo com a CF "os terrenos de marinha e seus acrescidos" (art. 20, VII). Os terrenos de marinha foram especificados pela primeira vez no Aviso Imperial de 12/07/1833, e constam em diversas normas, destacando-se os Decretos-leis 2.490 de 16/08/40; 3.483 de 17/07/41; 5.666 de 15/07/43, e, o mais importante, o Decreto-lei 9.760 de 5/09/46.

Referido Decreto-lei 9760/46 dispõe:

Disciplina dos Bens Imóveis da União

A disciplina dos bens imóveis da União é dada pelo Decreto-lei n° 9.760 de 05/09/46, devendo ser citados também:

• Decreto-lei n° 3.438 de 17.7.41, que esclareceu e ampliou o Decreto-lei n 2.490, de 16.8.40, ambos anteriores ao Decreto-lei n° 9.760/46;

• Decreto-lei n° 1.561, de 13.7.77, que dis­põe sobre a ocupação de terrenos da União;

• Decreto-lei n° 1.876, de 15.7.81, que dis­põe sobre a dispensa de pagamento de foros e laudênios para os Estados e Municípios, dentre  outros titulares, nos casos que especifica;

• Decreto-lei n° 2.398, de 21.12.87, que dispõe sobre foros, laudêmios e taxas de ocu­pação relativos a imóveis de propriedade da União.

• Lei nº 9.636, de 15.05.98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis n^os 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2^o do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências

A Lei n° 9.636/98 estabelece normas e condições para a regularização e utilização ordenada dos bens da união, para o cadastramento das ocupações e alienação de imóveis, aforamento, cessão, permissão de uso e ces­são de uso, proibindo a regularização das ocupações ocorridas após 15.02.97, aumen­tando o poder de polícia da Secretaria de Patrimônio da União -SPU e de fiscalização dos imóveis da União e incentivando as parcerias com os Estados, municípios e a inicia­tiva privada.

Os terrenos de Marinha podem se consti­tuir em bens de uso comum, de uso especial ou dominial, em decorrência de sua situação, uso ou localização. Tais bens, quando dominiais, podem ser cedidos, locados ou aforados.

Habitats Aquáticos e Marginais Legalmente Protegidos

a)  Lagoas, Lagunas, Brejos, Alagadiços Marginais e Praias Fluviais e Lacustres

A lei de proteção à fauna (Lei 5.197/67) dispõe em seu artigo 1º que  os "criadouros naturais" da fauna "são propriedade do Estado, sendo proibida a sua ...destruição...". Sendo as lagoas, as lagunas, os brejos e os alagadiços marginais, reconhecidos criadouros de peixes, sua proteção encontra apoio neste dispositivo legal, assim como as praias fluviais e lacustres, que são locais de nidificação de cágados e aves. Importa distingir o significado de brejo, que são terrenos planos encharcados que aparecem na região de cabeceira ou em zonas de alagamento de rios e lagoas. A vegetação é formada por plantas herbáceas (gramíneas, ciperáceas e outras ervas).

O Decreto Federal 24.643 de 10/07/34 (Código de Águas), estabelece que os terrenos pantanosos só poderão ser dessecados por seus proprietários, no caso de declarada a insalubridade pela administração pública (art. 113). A Constituição Estadual estabeleceu que são áreas de preservação permanente as lagoas e lagunas, as faixas marginais de proteção de águas superficiais e as áreas que sirvam como locais de pouso, alimentação ou reprodução da fauna e flora (arts.268, I,  III e IV) 

b) Margens de Rios

A Lei 4.771/65 (Código Florestal), através de seu artigo 2º, itens a, b e c, declarou como de "preservação permanente" as "florestas e demais formas de vegetação" situadas :

I - ao longo dos rios ou de qualquer curso de água, desde o seu nível mais alto, em faixa marginal cuja largura mínima seja:

a) de 30 (trinta) metros para os cursos de água de menos de 10 (dez) metros;

b) de 50 (cinqüenta) metros para os cursos de água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura;

c) de 100 (cem) metros para os cursos de água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) de 200 (duzentos) metros para os cursos de água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e

e) de 500 (quinhentos) metros para os cursos de água a que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

Em 1981, a Lei nº 6.938, através de seu artigo 18, transformou estas "florestas e outras formas de vegetação de preservação permanente " em "Reservas Ecológicas", sendo que, posteriormente, o Decreto nº 89.336/84 e a Resolução CONAMA 004/85, definiram e ampliaram seu conceito e fixaram regras mais claras relativas ao tema.

Na reserva ecológica, a supressão ou alteração das florestas e demais formas de vegetação de preservação permanente só pode ser admitida por força de lei, conforme assevera Machado (1989), em casos de projetos, obras, planos, e atividades de utilidade pública ou interesse social.

Observa-se que reserva ecológica da margem de cursos d' água deve ser estabelecida a partir de dois critérios: largura do rio e linha de alcance da cheia. Assim, a largura da reserva ecológica da margem é contada a partir da linha de alcance da cheia, e não da beira do canal do rio. Não há regulamento especificando o que se deve adotar como nível mais alto em uma determinada seção do rio, como por exemplo a cota correspondente a vazão máxima média. Este aspecto é importante para que, na prática, se possa demarcá-la.        

A Resolução CONAMA 005/85 ao delimitar as reservas ecológicas marginais de rios, estabelece uma “faixa marginal além do leito maior sazonal medida horizontalmente” (art. 3°, I). O leito maior sazonal foi conceituado como a calha alargada ou maior de um rios, ocupada nos períodos de cheia. Novamente aqui são omitidos critérios hidrológicos para facilitar a colocação em prática da norma.  

A Lei 6.766/79, que trata do parcelamento do solo, define como não edificante uma faixa de 15 metros para cada margem do rio. Constitui crime ambiental “cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente” (art. 39 da Lei Federal 9.605/98).

c) Margens de Lagoas e Lagunas

A Lei 4.771/65, através de seu artigo 2º, item b declarou como de "preservação permanente" as "florestas e demais formas de vegetação" situadas "ao redor de lagoas, lagos ........, não especificando porém a largura.

A Resolução CONAMA 005/85 (art. 3°, II) , determina que a faixa que constitui a reserva ecológica deve possuir as seguintes dimensões, medidas a partir do nível d'água mais alto da lagoa ou laguna:

    de 30 metros para as que estejam situadas em áreas urbanas;

    de 100 metros para as que estejam em áreas rurais, exceto os corpos d’água com até 20 hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 metros;

d) Margens de Reservatórios ou Represas

Reservatórios (ou represas) são acumulações artificiais de água provocadas pelo barramento de um rio ou córrego para diversas finalidades, tais como abastecimento de cidades, de indústrias, irrigação, geração de energia, lazer, dessedentação de animais domésticos, etc.

A Lei 4.771/65, através de seu artigo 2º, item b declarou como de "preservação permanente" as "florestas e demais formas de vegetação" situadas "ao redor de ........... reservatórios artificiais", mas não fixou a largura.

A reserva ecológica da margem de um reservatório é constituída por uma faixa marginal de 100 metros tomada a partir da cota correspondente ao nível da água máximo maximorum, posto que o artigo 3º item II da Resolução CONAMA 004/85 cita que são "Reservas Ecológicas"... "as florestas e demais formas de vegetação natural situadas"...."ao redor de"...."reservatórios artificiais, desde o seu nível mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal, cuja largura mínima será"....."de 100 (cem) metros para represas hidrelétricas".

e) Nascentes

Nascentes, fontes ou olhos de água são os locais onde se verifica o aparecimento de água por afloramento do lençol freático (Resolução CONAMA 005/85, art. 2°, “d”).  Conforme o modo da água jorrar no solo, três tipos de nascentes podem ser distinguidas: reocreno, limnocreno e helocrenos.  Reocrenos são nascentes cuja água ao sair do solo forma imediatamente um riacho, havendo maior ou menor correnteza na própria nascente; limnocrenos são nascente que formam um poça sem correnteza em toda a massa de água, e finalmente, helocrenos são nascentes cuja água se espalha numa superfície extensa do solo, formando um brejo sem superfície de água livre (Kleerekoper , 1944).   

A Lei 4.771/65, através de seu artigo 2º, item “c” declarou como de "preservação permanente"  as florestas e demais formas de vegetação natural situadas “nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura”. A Resolução CONAMA 005/85 (art. 3°, III) praticamente reitera o texto. A Lei nº 7754 de 14/04/89 estabelece medidas para proteção das florestas estabelecidas nas nascentes dos rios e dá outras providências.

f) Manguezais

As plantas de mangue são de domínio público, já que, segundo o Decreto-Lei 221 de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Pesca), "são de domínio público todos os .....vegetais que se encontrem em águas dominiais" (art 3°). Além disso, ocorrem sempre revestindo os “terrenos de marinha e seus acrescidos”, que são bens da União de acordo com a Constituição Federal. (art. 20, VII).  Os manguezais, em toda sua extensão, são considerados como vegetação de preservação permanente (Lei 4771/65, art. 2°, “f”) e reservas ecológicas (Resolução CONAMA, art. 3°, VII).

g) Faixa Marginal de Proteção – FMP

Conhecida como “FMP”, a “Faixa Marginal de Proteção” constitui um instrumento inovador, criado pelo artigo 6° do Decreto Estadual n° 2.330 de 8 de janeiro de 1979, que instituiu o Sistema de Proteção dos Lagoas e Cursos d’Água  do Estado do Rio de Janeiro. Em 1983, a Lei Estadual n° 650 de 11 de janeiro de 1983, que dispõe sobre a Política Estadual de Defesa e Proteção das Bacias Fluviais e Lacustres do Rio de Janeiro, definiu critérios mais precisos para a delimitação das FMP’s.

A Constituição Estadual promulgada em 1989 estabeleceu que são áreas de preservação permanente as “faixas marginais de proteção de águas superficiais” (art.268, III) . Em 1999, A FMP passou a constar como um dos instrumentos do sistema estadual de gerenciamento de recursos hídricos, instituído pela Lei Estadual 3.239/99.

De acordo com o art. 33 da referida lei, as margens e leitos de rio, lagoas e lagunas serão protegidos por:

• Projeto de Alinhamento de Rio (PAR);

• Projeto de Alinhamento de Orla de Lagoa ou Laguna (PAOL);

• Projeto de Faixa Marginal de Proteção (FMP);

• Delimitação da orla e da FMP; e

• Determinação do uso e ocupação permitidos para a FMP.

Ao lado do Projeto de Alinhamento de Rio (PAR), do Projeto de Alinhamento de Orla de Lago (PAO) e da Licença para Extração de Areia (LA), a FMP permanece como um dos procedimentos de controle do sistema de proteção dos lagos e cursos d’ água, cuja execução cabe a SERLA. A intenção básica da FMP é materializar, no terreno, as diversas normas legais de proteção que incidem sobre as margens de lagoas e rios, analisadas anteriormente.

O Decreto Estadual n° 2.330/1979 determina que os Projetos de Alinhamento de Orla de Lago (PAO) e os Projetos de Alinhamento de Rio (PAR) devem ser aprovados pelo Governador do Estado e pelo Secretário de Estado de Meio Ambiente, respectivamente, e que as FMP’s devem ser demarcadas e aprovadas pela SERLA.

O parágrafo único do artigo 3° da Lei 650/83, especifica os critérios para a demarcação da  FMP:

Na prática, a norma determina que a largura mínima da FMP é de 15 metros, o que corresponde aos “terrenos marginais (ou reservados)” estabelecidos no artigo 14 do Decreto Federal n° 24.643, de 10 de junho de 1934 (Código de Águas). A largura máxima da FMP dependerá dos tipos de vegetação de preservação permanente situados na margem, do tamanho da lagoa e de sua posição geográfica, se em área urbana ou rural.

Basicamente, duas normas legais especificam os critérios para a delimitação da largura máxima: o Código Florestal (Lei Federal 4.771/65) e a Resolução CONAMA 005/85, ambas analisadas anteriormente. As larguras máximas podem aumentar além das medidas anteriormente mencionadas, nos casos expostos no quadro a seguir:  

QUADRO 5 – CRITÉRIOS ADCIONAIS PARA DEFINIÇÃO DA LARGURA MÁXIMA DA FMP

Observa-se que, incluídos nas FMP’s, estão os (i) terrenos marginais (reservados,) pertencentes ao Estado ou a União, os terrenos de marinha, que são da União, e os tipos de vegetação de preservação permanente, especificados no Código Florestal.  

A Procuradoria Geral do Estado (PGE), em sucessivos pareceres de Castro (1992, 1989) e  Valverde (1992), assim se pronuncia a respeito da FMP:

• a faixa de terrenos reservados (terrenos marginais) constitui uma propriedade pública. Logo as benfeitorias existentes são passíveis de demolição compulsória;

• a FMP é uma limitação administrativa de usos admissíveis, abarcando a faixa pública dos terrenos reservados e, dada a largura, podendo alcançar uma parte dos terrenos privados adjacentes; 

• o ato que institui a limitação administrativa se corporifica com a demarcação efetuada pela SERLA.  A FMP passa a existir somente a partir do momento em que é demarcada. Onde ela não existe, vale a faixa pública de 15 metros contados a partir da orla, que são os terrenos reservados;